REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (sezione Terza - bis), composto dai signori:

Saverio Corasaniti, presidente
Massimo Luciano Calveri, consigliere rel.
Francesco Arzillo, consigliere

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3838 del 2006, proposto da

Associazione per il Software Libero ed Evolutiva s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Marco Ciurcina, Antonio Bertoldini e Diego Vaiano ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in Roma, Lungo Tevere Marzio, n. 3;

contro

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede - in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 - domicilia per legge;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del bando di gara d'appalto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali - Direzione Generale per l'Innovazione Teconologica per la fornitura di prodotti Microsoft alle condizioni stabilite all'Enterprice Agreement pubblicato in G.U.C.E. il 16 febbraio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata;

Visti i motivi aggiunti depositati in data 4 luglio 2006;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell'11 dicembre 2006 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO- DIRITTO

1. L'Associazione per il Software Libero è un'associazione senza scopo di lucro che ha come finalità statutaria la promozione e la diffusione del software libero; la società Evolutiva s.r.l. opera nel settore informatico ed è specializzata nella fornitura di servizi di installazione e personalizzazione di programmi in software libero.
2. Espongono le predette che, in data 16 febbraio 2006, veniva pubblicato sulla G.U.C.E. un bando di gara per la fornitura di prodotti Microsoft, con le caratteristiche indicate nell'Allegato 1 al disciplinare di gara, alle condizioni stabilite nell'Enterprice Agreement per un importo complessivo di euro 4.539.184,55. Il bando prevedeva la partecipazione alla gara dei soli soggetti aventi la qualità di "Rivenditori autorizzati da Microsoft a commercializzare i propri prodotti, secondo la qualifica di Large Account Reseller" (p. 3 del disciplinare di gara).
3. Le esponenti soggiungono che il bando di gara veniva adottato senza farsi luogo alla valutazione comparativa prevista dall'art. 3 ("Analisi comparativa delle soluzioni") della direttiva del 19 dicembre 2003 ("Sviluppo e utilizzazione dei programmi informatici da parte delle pubbliche amministrazioni") del Ministro per l'Innovazione e le Tecnologie.
In particolare, il Ministero del Lavoro non avrebbe impostato il contenuto del contratto da aggiudicare secondo lo standard previsto dalla lettera c) del secondo comma del precitato art. 3 ("acquisizione di programmi informatici di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d'uso") senza procedere, come statuito dalla norma, alla preliminare ponderazione tecnico-economica delle modalità di scelta con tutte le altre tipologie di software contemplate dalla direttiva; avrebbe poi non solo non valutato l'alternativa indicata nella lettera d) ("programmi informatici a codice sorgente aperto"), ma avrebbe altresì escluso quella di tipo ibrido di cui alla lettera e) ("combinazione delle modalità di cui alle lettere precedenti").
Tale modo di operare, a detta delle esponenti, susciterebbe perplessità in quanto il Ministero era consapevole della disponibilità sul mercato di soluzioni del tipo software a codice sorgente (software libero); soluzioni potenzialmente idonee a soddisfare le esigenze dell'amministrazione, essendo notorio che i costi della relativa licenza sono, per definizione più bassi.
4. In data 18 marzo 2006 un difensore dell'Associazione ha chiesto al Ministero di accedere agli atti della procedura concorsuale, ma l'istanza non è stata accolta.
5. Con ricorso notificato in data 18 aprile 2006, l'Associazione per il Software Libero e la società Evolutiva hanno impugnato il bando di gara e gli atti comunque connessi alla procedura concorsuale, chiedendone la preliminare sospensione degli effetti. Premessa la propria legittimazione ad agire nell'instaurato giudizio, le ricorrenti hanno formulato cinque motivi di ricorso deducendo violazione e falsa applicazione di legge (in relazione all'art. 26, comma 2, della legge n. 289/2002; all'art. 8, comma 6, del d.lgs. n. 358/1992; agli artt. 3, 21, 41, 45 e 97 della Costituzione), nonché eccesso di potere (sotto i distinti profili della carente e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione; dell'erronea valutazione dei presupposti; dell'illogicità grave e manifesta; della violazione del principio di massima partecipazione alle gare; della mancanza di proporzionalità).
  1. Con il ricorso, mirato all'annullamento fondamentalmente del bando di gara impugnato, è stata rivolta istanza presidenziale ex art. 25, comma 5, della legge n. 241/1990, intesa a ordinare l'accesso agli atti del procedimento della gara di appalto, accesso già vanamente richiesto di un difensore delle ricorrenti.
6. Resistendo al ricorso l'amministrazione intimata ha eccepito l'inammissibilità dell'impugnazione nei riguardi del parere espresso dal Centro Nazionale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) e dell'accordo quadro stipulato tra detto organo e Microsoft; ha eccepito altresì il difetto di legittimazione ad agire delle ricorrenti. Nel merito ha controdedotto alle censure formulate in ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.
7. Alla camera di consiglio del 1 giugno 2006 l'istanza cautelare non ha trovato accoglimento in ragione del fatto che il "il ricorso pone questioni di rilievo e complessità tale da dover essere opportunamente definite nella sede di merito".
8. In relazione alla documentazione depositata dall'Avvocatura Generale dello Stato, le ricorrenti, con atto depositato in data 4 luglio 2006, hanno proposto motivi aggiunti.
9. Con distinte memorie le parti hanno ulteriormente illustrato i rispettivi assunti difensivi insistendo nelle contrapposte richieste.
10. Alla pubblica udienza dell'11 dicembre 2006, sulle conclusioni della parti deducenti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
11. Il Collegio deve preliminarmente darsi carico dell'esame delle eccezioni di inammissibilità variamente opposte dall'amministrazione resistente e così sintetizzabili:
  1. l'impugnativa del parere del CNIPA e dell'accordo quadro stipulato tra quest'ultimo e Microsoft, avrebbe postulato la notifica del ricorso al predetto Centro Nazionale per l'Informatica; di conseguenza l'impugnativa di tali atti non potrebbe trovare ingresso nel giudizio;
  2. l'Associazione per il Software Libero, non avendo titolo a partecipare alla gara di appalto, difetterebbe di legittimazione ad agire per l'impugnativa del bando di gara avente a oggetto l'acquisizione di prodotti informatici;
  3. ugualmente priva di legittimazione a ricorrere sarebbe la società Evolutiva in ragione del fatto che essa non ha partecipato alla gara di appalto e non è stata destinataria di un provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale.
12. Le eccezioni sono tutte da disattendere, alla stregua delle considerazioni che seguono.
  1. Come ben rileva la difesa delle ricorrenti, nella fattispecie dedotta in giudizio è stato impugnato in primis il bando di gara, il quale soltanto assume valenza di provvedimento definitivo.
Poiché il bando di gara è stato indetto dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, soltanto a quest'ultimo andava notificato il ricorso e non anche al CNIPA che, nel procedimento amministrativo culminato con l'adozione dell'atto impugnato, ha espresso un parere, e cioè un atto endoprocedimentale, preliminare e preparatorio rispetto al bando contestato e quindi privo di autonoma efficacia lesiva.
  2. E' principio costantemente ribadito nell'elaborazione giurisprudenziale che la legittimazione attiva di associazioni esponenziali è configurabile nell'ipotesi in cui esse agiscano a tutela di interessi la cui protezione costituisce fine istituzionale delle associazioni stesse.
L'Associazione per il Software Libero, associazione senza scopo di lucro, ha come finalità statutaria la promozione e la diffusione del software libero o a codice sorgente aperto.
Nello Statuto dell'Associazione è dato leggere (art. 3 "Oggetto e scopo") che gli obiettivi perseguiti dalla medesima consistono, tra l'altro, in quelli di seguito riportati:
* "lottare contro l'adozione di standard proprietari nel campo dell'informatica e del trattamento di ogni genere di informazione da parte delle pubbliche amministrazioni, ... favorendo altresì l'adozione ... di standard pubblici e liberamente accessibili e modificabili";
* "favorire l'adozione di licenze di tipo libero";
* "favorire l'adozione del Software Libero all'interno del mondo degli enti pubblici e privati, ... della pubblica amministrazione ...".
Orbene, il bando di gara impugnato con il ricorso, avendo a oggetto la fornitura di licenze d'uso riferite ai prodotti software di marca Microsoft, non consente l'offerta di soluzioni software del tipo a codice sorgente: l'accesso alla gara è infatti limitato ai soggetti aventi la qualità di "Rivenditori autorizzati da Microsoft a commercializzare i propri prodotti, secondo la qualifica di Lare Account Reseller" (in tal senso p. 3 del disciplinare di gara). Non può quindi dubitarsi del fatto che la procedura selettiva leda gli interessi degli appartenenti all'Associazione e che tale incisione la legittimi a impugnare il bando de quo per la tutela degli enunciati scopi statutari.
  3. Se, in linea generale, l'impresa non partecipante a una gara di appalto deve ritenersi priva di legittimazione attiva all'impugnativa della procedura concorsuale, ciò non vale in tutti i casi - e la situazione all'esame ne costituisce fedele esemplificazione - in cui detta impresa deduca vizi incidenti sulla possibilità di partecipare alla gara e di presentare la sua offerta.
13. Alla stregua di quanto precede il ricorso deve ritenersi ammissibile.
14. Sempre in via preliminare deve darsi atto della sopravvenuta cessazione della materia del contendere in relazione all'istanza presidenziale di accesso di atti del procedimento preordinati all'adozione del bando di gara, avanzata ai sensi dell'art. 25, coma 5, della legge n. 241/1990. Infatti, copia degli atti oggetto dell'istanza presidenziale di accesso sono stati esibiti in giudizio dalla difesa dell'amministrazione (cfr.produzione documentale depositata in data 31 maggio 2006).
15. Passando al merito dell'impugnazione, il Collegio ritiene che per la definizione della controversia sia utile acquisire copia integrale del parere 70/2004 del CNIPA, del quale si fa menzione a pag. 11 della nota difensiva dell'amministrazione resistente; ravvisa poi l'opportunità di conoscere gli sviluppi della procedura concorsuale in ordine all'aggiudicazione dell'appalto per cui è causa.
16. Per l'adempimento istruttorio si assegna il termine di giorni 50 (cinquanta) decorrente dalla comunicazione e/o notificazione della presente decisione.
Ogni ulteriore pronunzia in rito, nel merito e sulle spese rimane riservata al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), così dispone:

1. dichiara la cessazione della materia del contendere in relazione all'istanza presidenziale ex art. 25, comma 5, della legge n. 241/1990 di accesso agli atti in possesso dell'amministrazione resistente;
2. riservato al definitivo ogni pronuncia in rito, nel merito e sulle spese in relazione al ricorso in epigrafe, ordina al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di provvedere agli adempimenti istruttori di cui in parte motiva nel termine quivi indicato;
3. rinvia per il prosieguo alla pubblica udienza del 22 marzo 2007.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell'11 dicembre 2006.

Il presidente, dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est., dr. Massimo L. Calveri